Due diligence

Due diligence : définition juridique

Appliquée à l’immobilier, la due diligence désigne le processus d’enquête approfondie mené préalablement à une opération d’acquisition ou de prise à bail, dans le but d’évaluer les risques juridiques, financiers, fiscaux, techniques et environnementaux attachés à un actif spécifique et susceptibles d’en affecter la valeur ou l’exploitation future, afin de prendre une décision éclairée et de limiter les mauvaises surprises une fois la transaction concrétisée. En ce sens, elle constitue une étape essentielle de toute transaction d’envergure portant sur des actifs, notamment professionnels.

Cadre juridique de la due diligence

La due diligence ne constitue pas, en tant que telle, une obligation légale autonome, mais s’inscrit dans le prolongement de plusieurs principes du droit des contrats. Ainsi, l’article 1112-1 du Code civil impose à celui qui « connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre » partie de l’en informer, dès lors qu’il existe un lien direct et nécessaire avec l’objet du contrat. Le manquement à ce devoir d’information peut être sanctionné sur le fondement du dol par réticence (article 1137 du Code civil), lorsqu'il a eu pour effet de vicier le consentement du cocontractant.

En parallèle, la jurisprudence attend de l’acquéreur, en particulier lorsqu’il agit à titre professionnel, qu’il procède aux vérifications normalement attendues avant la conclusion de l’opération. Elle considère en effet qu’un acquéreur professionnel est réputé compétent pour apprécier les caractéristiques du bien qu’il vise : en principe, celui-ci ne peut invoquer un défaut d’information portant sur des éléments qu’il pouvait raisonnablement découvrir au moyen de vérifications appropriées, sauf dissimulation caractérisée du vendeur.

À ce titre, la qualité et l’étendue de la due diligence influencent largement la répartition des risques entre les parties, notamment la nature des garanties consenties par le vendeur ou le bailleur, et le champ de la garantie des vices cachés (articles 1641 et suivants du Code civil).

Le champ d’investigation de la due diligence dans l’immobilier d’entreprise

Dans le domaine de l’immobilier d’entreprise, la due diligence recouvre plusieurs volets complémentaires, mobilisés selon la nature de l’opération et le profil de l’actif concerné :

• Les aspects juridiques : vérification du titre de propriété, des servitudes, de la situation locative, des baux en cours, des hypothèques, des permis de construire, des diagnostics exigés par la réglementation applicable à l’opération, de la conformité avec les règles d’urbanisme et des éventuels contentieux.
• Les aspects financiers : évaluation des revenus locatifs, du montant des charges, des sûretés grevant l’actif, de la valorisation possible du bien, ainsi que des dépenses futures à prévoir pour l’entretien courant et les travaux.
• Les aspects techniques et environnementaux : inspection approfondie du bâtiment, prise en compte des résultats des diagnostics (présence d’amiante ou de plomb, par exemple), évaluation d’une éventuelle pollution des sols, conformité avec les réglementations applicables aux installations classées, et vérification des certifications et labels dont bénéficie l’immeuble.
• Les aspects commerciaux : analyse du marché immobilier local, comparaison des prix d’achat et des loyers dans le même secteur, état de la demande locative.

À noter que la due diligence diffère significativement selon la nature de l’opération. À titre d’exemple, l’acquisition de titres d’une société propriétaire de l’actif (comme une SCI) implique de mener une vérification plus large portant aussi sur la structure juridique et fiscale de la société, au-delà du seul bien immobilier considéré.

La conduite d’une due diligence immobilière

La conduite de la due diligence mobilise généralement plusieurs professionnels qui travaillent en complémentarité :

• Des avocats spécialisés en droit immobilier pour les aspects juridiques et contractuels.
• Des notaires pour la vérification du titre et de la publicité foncière.
• Des bureaux d’études techniques pour les aspects structurels et environnementaux.
• Des experts-comptables pour l’analyse financière.
• Un cabinet de conseil expert en immobilier professionnel pour assister l’investisseur dans l’analyse de l’actif et la coordination des audits.

Par ailleurs, les établissements bancaires peuvent exiger, selon l’importance de l’opération et leur politique interne de gestion du risque, la communication des principaux éléments de due diligence avant de consentir au financement demandé.

L’importance de la due diligence pour des opérations immobilières

En pratique, la due diligence permet d’identifier les risques liés à un actif en amont de la réalisation d’une opération d’achat ou de prise à bail, comme des problèmes de conformité, des vices cachés, des litiges en cours, ou des défauts qui nécessitent de prévoir des investissements supplémentaires.

En outre, les conclusions de la due diligence influent directement sur les termes de la négociation, notamment lorsqu’elles justifient un ajustement du prix demandé, l’insertion de clauses suspensives spécifiques ou de conditions préalables à la réalisation de la vente, le calibrage des déclarations et des garanties, voire l’abandon pur et simple de l’opération lorsque des risques significatifs ont été identifiés. Lorsque l’aspect environnemental occupe une place importante dans le processus, notamment dans le cadre d’une démarche RSE, on parle alors de « due diligence responsable » dans le langage professionnel, sans que cette expression ait aucune qualification juridique.

En ce sens, la due diligence fournit à l’acquéreur ou au preneur les informations nécessaires lui permettant d’évaluer la rentabilité et la viabilité de l’investissement et, plus largement, la sécurité de son opération. C’est pourquoi elle constitue un levier essentiel de maîtrise des risques.

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